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建筑施工企業工程項目合同管理的法律風險及防范

? ? ? ? ?合同是企業對外開展各類業務的載體,是發生經濟糾紛的源頭。西方有句諺語:“財富的一半來自合同”,一份好的合同,能夠保障項目管理的正常進行,有效預防和避免糾紛的產生,產生效益;而一份有缺陷的合同,則會留下隱患,容易發生糾紛,造成效益流失。現將工程項目合同管理的法律風險及防范措施歸納如下。

  ?1 工程分包合同風險及防范

   1.1 不簽訂工程分包合同,允許分包隊伍進場施工,法律風險巨大。防范措施是必須簽訂書面工程分包合同,堅決杜絕不簽訂合同或先進場施工后簽訂合同的現象。

   合同是當事人之間確定民事權利義務關系的協議,沒有合同,當事人之間權利義務就無法確定。不簽訂施工合同,工程完工后,工程量可以參照施工簽證和圖紙確定,質量可以通過業主、監理的驗收確定,但工程單價、工程價款則無法確定,法律風險巨大。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規定:“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。”也就是說,沒有簽訂合同可以按照工程定額,通過工程造價鑒定的方式確定工程價款。目前我國建筑市場的實際情況是,工程承包單位的中標單價,一般低于定額的10%耀20%,若工程承包單位與分包隊伍沒有簽訂施工合同,工程完工后,雙方又達不成結算協議,如果分包隊伍到法院起訴要求按照定額進行結算,法院會支持分包隊伍的訴求,也就是說,作為中標人的建筑施工企業是低價中標,卻高于中標價格的10%-20%將工程分包出去,必然造成效益嚴重流失,甚至造成項目虧損。

   1.2 違法分包、轉包法律風險巨大。防范措施是工程承包人在工程分包過程中要取得發包人同意,并選擇使用有資質、有實力、講誠信的施工隊伍,禁止分包單位將工程再次分包或轉包。

   所謂違法分包,是指總承包人未經發包人同意,私自將工程分包給不具備相應資質的主體施工,或者將工程主體部分分包給他人施工。違法分包的表現形式有:總包合同中沒有約定可以分包或在分包前沒有經過建設單位同意;分包單位不具有相應的施工資質;將工程的主體部分分包給他人施工;總包單位將工程肢解后,將本應由一個施工主體完成的工程分包給多人施工。

   所謂轉包是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。轉包人不履行建設工程合同全部義務,不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。

   違法分包、轉包的法律風險:高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款:實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。承擔對民工工資的直接支付責任。《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條:工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人,否則應當承擔清償拖欠工資連帶責任。承擔對民工傷害的直接賠償責任。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定:雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。

   1.3 驗工計價、竣工結算不規范容易引發法律風險。

   防范措施是施工過程中定期進行驗工計價,工程竣工后及時辦理竣工結算。驗工計價、竣工結算是建設工程施工中至關重要的環節,是確定合同權利義務的重要依據。工程承包人對工程分包人不僅要做到每月有驗工計價,竣工有竣工結算,而且驗工計價、竣工結算資料必須有工程分包人或委托人(有授權委托書)的簽字認可,工程承包人項目部自己人員單方的驗工結算的資料,不是合同雙方的竣工結算資料,如工程分包人不認可,則不具有法律效力。及時的驗工結算有利于掌握、監督工程款的支付情況,有利于工程成本核算,也可以有效預防或避免糾紛發生,防止效益流失。

  ?2 物資合同及物資管理的法律風險及防范

   2.1 物資設備采購、租賃等合同條款不完備、約定不明或約定不合理容易引發法律風險。防范措施是合同簽訂人員認真仔細、規范合理的簽訂合同。

   物資采購、租賃等合同主要包括以下內容:當事人的名稱、姓名、住所、標的、數量、單價、質量、付款方式、履行的期限、地點和方式、違約責任、爭議解決的辦法等,在簽訂合同時,以上內容要具體、明確、合理。

   當事人的名稱或姓名和住所,名稱或姓名一定要寫全稱,個人姓名應與身份證一致,住所要明確。

   標的是合同不可缺少的條款,一定要明確、具體,對于工業品應注明標的的名稱、牌號、商標、型號、規格、品種、等級、花色生產廠家等。

   數量是確定標的物的主要要件,應予以明確并要注明計量單位和計量方法。

   要明確質量標準,質量要求一般按照國家標準和行業標準,沒有國家標準和行業標準的,按照通常標準或符合合同目的的特定標準,其次要明確規定檢驗標準、驗收方法、驗收項目、時間和地點等等,最后要明確規定對質量提出異議的期限、方式和供方對標的質量負責的條件、范圍和方式。

   價款或酬金,在該條款中應明確規定單價和價格總額以及由于履行合同所產生的其他費用(如包裝費、運費等)由誰承擔。

   應當明確合同的履行期限、地點和方式。

   違約責任,違約責任是指合同當事人不履行或不適當履行合同規定的義務時,根據法律規定或合同約定應承擔的法律責任。違約責任不以合同規定為條件,即使合同未規定違約條款,只要一方違約,就要承擔違約責任。在該條款中對違約金的約定,務必要慎重,違約金或計算方法要適當、公平合理、合法,建議違約金的約定一般不要高于銀行同期貸款利率。如有的工程項目部(甲方)在簽訂鋼材購買合同中約定,如甲方不能按時付款,按日百分之一向乙方支付違約金。該約定就不合理,日百分之一違約金,一月就是百分之三十,一年就是百分之三百六十五,法律風險巨大。

   爭議解決的辦法,對于建筑施工企業來講一般約定發生糾紛由自己企業法人單位住所地法院管轄,有利于公平公正處理糾紛。

   2.2 對分包隊伍物資管理不規范,容易引發法律風險,防范措施是加強對分包隊伍物資管理。

   一是對于工程項目部供應給分包隊伍使用的材料、機械設備、電費或應該由分包隊伍承擔的其他費用,都應有分包隊伍合同簽約人的簽字或蓋章確認,分包隊伍材料領用人不是有合同簽約人的,必須讓合同簽約人書面授權該領用人有權接收材料,分包隊伍人員流動性大,避免以后出現領用材料“不認賬”的情況。二是必須落實物資管理的臺賬制度,按照施工設計,實行總量控制,限額供料制度,加強物資材料的清點、核對,監督、監控,避免出現超耗材料現象,控制材料成本。

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